hogy a közbeszerzési jog hazai megszületésétől eltelt közel két évtizedben
az a tendencia bontakozik ki előttünk, hogy a közbeszerzési jog egyre mélyebben belenyúl a polgári jog világába. Míg az első, még 1995. november 1-jén hatályba lépett közbeszerzési törvény mindössze három paragrafusban és hét bekezdésben rendelkezett a közbeszerzési eljárás eredményeképpen megkötött szerződések szabályairól, addig ez a szám a későbbi jogszabály módosítások eredményeképpen folyamatosan és meredeken emelkedett. A hatályos – immáron harmadik – közbeszerzési törvényben már kilenc paragrafus és ötvennyolc (!) bekezdés foglalkozik a felek kötelmi jogviszonyával, nem beszélve a Kbt. végrehajtási rendeleteiben megjelenő számos egyéb, a szerződés tartalmát érintő rendelkezésről.

A közbeszerzési jog térnyerését nemcsak a számok tükrében érzékelhetjük, hanem abban is, hogy a Kbt.-nek a felek kötelmi jogviszonyát érintő szabályai lényegesen szélesebb területet fednek le, mint a magyar közbeszerzési jog hajnalán. Míg az első közbeszerzési törvény lényegében csak a szerződés módosítását érintette, a hatályos törvényben ezen túlmenően a szerződések megkötésére, tartalmára, érvénytelenségére, teljesítésére, valamint a szerződéses kötelezettségek megerősítésére vonatkozóan is találunk szabályokat.

Alappal vethető fel ezek után, hogy a közbeszerzési szerződések polgári vagy inkább közjogi jellegű megállapodásokat foglalnak-e magukban. A közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződésekre a Ptk. alkalmazandó a Kbt.-ben foglalt eltérésekkel. Téves lenne ebből ugyanakkor arra a következtetésre jutni, hogy a közbeszerzési szerződés tisztán magánjogi szerződés lenne, melytől lényegesen eltérő jellemzői vannak.

A szerződéskötési szabadság polgári jogi értelemben magában foglalja a szerződés megkötésének szabadságát, mely azt jelenti, hogy a felek szabadon döntenek arról, hogy kötnek-e szerződést, és szabadon választják ki a másik szerződő felet. A felek magánautonómiája kiterjed a típusszabadságra is, azaz arra, hogy a szerződés fajtáját és tartalmát – a jogszabályi keretek között – szabadon állapíthassák meg.

A szerződéskötési szabadság a közbeszerzési eljárásokban korlátozottan érvényesül. Az ajánlatkérő nem jogosult szabadon meghatározni a másik szerződő felet, hiszen közbeszerzési eljárást köteles lefolytatni annak kiválasztása céljából. Az ajánlatkérő kizárólag arra jogosult – közbeszerzési jogi értelemben köteles –, hogy az eljárást megindító felhívásban előzetesen meghatározza azokat a szempontokat, melyek alapján ki fogja választani a nyertes ajánlattevőt. Az ajánlattevő oldalán ugyanakkor érvényesül a szerződéskötési szabadság ezen eleme, hiszen szabadon mérlegelheti a közbeszerzési eljárásban való részvételét, amiből az is következik, hogy lényegében szabadon dönthet arról, hogy kíván-e a közbeszerzési eljárásban részt venni, azaz az ajánlatkérővel nyertessége esetén szerződést kötni.

A közbeszerzési eljárás szerződéskötési kötelezettséget keletkeztet mindkét fél oldalán, akik kizárólag a Kbt.-ben meghatározott szűk törvényi esetkörben mentesülhetnek ezen kötelezettségük alól. A típusszabadság is féloldalasan jelenik meg a közbeszerzési szerződések világában, hiszen a szerződés típusát az ajánlatkérő határozza meg, az ajánlattevő szabadsága csupán annak mérlegeléséig terjed, hogy az ajánlatkérő által a közbeszerzési eljárásban meghatározott típusú szerződésre figyelemmel nyújt-e be ajánlatot.

A közbeszerzési szerződés tartalmának meghatározása körében is azt tapasztalhatjuk, hogy a felek mozgástere lényegesen korlátozottabb a tisztán magánjogi szerződésekhez képest. Az ajánlatkérő a Kbt.-ben és más közbeszerzési eljárásokra vonatkozó jogszabályokban meghatározott kógens rendelkezésekre figyelemmel köteles meghatározni a szerződéses feltételeket, melyekhez az ajánlattevő az ajánlat – tárgyalásos eljárásokban a végleges ajánlat – benyújtása határidejének lejártától kezdve kötve van, az azoktól való eltérés – egyes, törvényben meghatározott kivételektől eltekintve – az ajánlat érvénytelenségét vonhatja maga után. Az ajánlattevő számára a szerződés tartalmának kialakítása során általában semmilyen szerep nem jut. Azokban az eljárási típusokban is, melyekben a felek a törvény erejénél fogva tárgyalhatnak szerződéses feltételekről, az ajánlattevő joga lényegében kimerül a javaslattételi és véleményezési jogban, a végleges szerződéses feltételeket ezekben az eljárásokban is az ajánlatkérő határozza meg. Ezek korlátozás és fenntartás nélküli elfogadása a közbeszerzési eljárásokban az érvényes ajánlattétel feltétele.

Példát említve a szerződések megerősítése köréből, a szerződés teljesítésének elmaradásával kapcsolatos igények biztosítékaként legfeljebb a szerződés szerinti, tartalékkeret és általános forgalmi adó nélkül számított ellenszolgáltatás öt százalékát elérő biztosíték köthető ki. Hasonló szabályt találunk a hibás teljesítéssel kapcsolatos igények biztosítására vonatkozóan is. A Kbt. nem határozza meg a teljesítési biztosíték fogalmát, ezen a gyakorlatban leginkább a Ptk. által nevesített garanciát és óvadékot kell érteni. A polgári jogi értelemben vett szerződéskötési szabadságot erre a közbeszerzési szabályra – véleményünk szerint – úgy kell alkalmazni, hogy az ajánlatkérő nem írhat elő a törvényben előírt mértéket meghaladó teljesítési biztosítékot. Az ajánlattevő ugyanakkor nem követ el közbeszerzési jogsértést, ha ettől nagyobb mértékű ajánlatot tesz, de ezzel az egyoldalú kötelezettségvállalásával nem kerülhet az ajánlatok elbírálása során kedvezőbb helyzetbe. A Kbt. kifejezetten megtiltja az ajánlatkérő számára, hogy a teljesítési biztosíték formáját a szerződés megkötése előtt rögzítse, ebben a Kbt. az ajánlattevő számára választási szabadságot biztosít. Az ajánlattevő jogosult dönteni arról, hogy a teljesítési biztosítékot a törvényben meghatározott módok közül választva óvadékként, garanciaként vagy készfizető kezességvállalást tartalmazó biztosítási kötelezvénnyel teljesíti-e. Az ajánlatkérőt abban sem illeti meg szabadság, hogy a teljesítési biztosíték rendelkezésre bocsátásának időpontját megállapítsa, ezt helyette szintén a kógens Kbt. teszi meg.

A Ptk.-nak a szerződésekről rendelkező kötete alapvetően diszpozitív szabályozást tartalmaz, ami azt jelenti, hogy a felek a törvényben meghatározott szabályoktól egyező akarattal eltérhetnek, ha a Ptk. az eltérést nem tiltja. A Kbt. ugyanakkor kógens jelleggel számos szabályt állapít meg a szerződések tartalmával kapcsolatban, melyhez az ajánlatkérő és az ajánlattevő kötve vannak. A diszpozitivítás és kógencia találkozása a joggyakorlatban értelmezési nehézségekhez vezet, melyeket kizárólag a Kbt. és a Ptk. együttes alkalmazásával, a két törvény céljainak figyelembevételével lehet megoldani.

Nem véletlen tehát, hogy a jogalkotó a közbeszerzési eljárások eredményeképpen megkötött szerződéseket – függetlenül azok polgári jogi minősítésétől – „közbeszerzési szerződések” elnevezéssel önálló gyűjtőfogalom alá vonta, különös figyelemmel arra, hogy ezen szerződésekben a klasszikusnak tekinthető magánjogi elvek korlátozottan érvényesülnek.

További kérdésként merül fel a közbeszerzési jogszabályba ütköző magatartás jogkövetkezményének megítélése. A Ptk. egyértelműen fogalmaz. Semmis az a szerződés, amely jogszabályba ütközik, vagy amelyet jogszabály megkerülésével kötöttek, kivéve, ha ahhoz a jogszabály más jogkövetkezményt fűz.

A jogalkotói, illetve jogalkalmazói dilemma az, hogy a közbeszerzési eljárásban elkövetett jogsértés minden esetben vagy kizárólag további feltételtől függően vagy semmilyen esetben sem hat ki a közbeszerzési szerződés érvényességére.

Az egyik – a jogalkalmazás során is megjelenő – jogértelmezés szerint az általában a pályázati eljárásokban elkövetett jogsértés nem hathat ki az annak eredményeképpen létrejövő szerződés érvényességére. Ugyanakkor született olyan bírósági ítélet is, mely megállapíthatónak tartotta a szerződés érvénytelenségét a közbeszerzési eljárásban elkövetett jogsértésre figyelemmel. A két végletes vélemény között olyan köztes álláspontot tükröző bírósági ítélet is született, mely a közbeszerzési eljárásban elkövetett jogsértés súlyától, jellegétől és természetétől tette függővé a közbeszerzési szerződés érvénytelenségét. A meglehetősen heterogén joggyakorlat egységesítése lehet az eredménye annak, hogy a Kbt. közbeszerzési szerződések érvényességére vonatkozó rendelkezései – az új Ptk. hatályba lépésével egyidejűleg – módosultak.

A Kbt. kifejezetten meghatározza azokat a konkrét közbeszerzési jogsértéseket, amelyek jogkövetkezménye semmisség. Ide tartoznak a közbeszerzés jogtalan mellőzésével kötött szerződések, a szerződéskötési moratórium megsértésével kötött megállapodások, valamint a jogellenesen alkalmazott hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárások eredményeképpen megkötött szerződések. A törvénymódosítás révén egyértelművé vált az a korábban vitatott kérdés is, hogy a Kbt.-ben nevesített, semmisséget eredményező tiltott magatartásokon kívül egyéb közbeszerzési jogsértések is vezethetnek-e a közbeszerzési szerződés semmisségéhez. A közbeszerzési eljárás szabályainak – ide nem értve a szerződés tartalmi elemeit szabályozó rendelkezéseket – megsértése ugyanakkor kizárólag abban az esetben eredményezi a szerződés érvénytelenségét, amennyiben az adott jogsértés súlyára és jellegére tekintettel a szerződés érvényessége a Kbt. céljaival és alapelveivel összeegyeztethetetlen lenne. A törvény tehát a nevesített eseteken és a szerződés tartalmi elemeit szabályozó rendelkezések megsértésén kívül a bíróság mérlegelésébe utalja annak vizsgálatát, hogy az elkövetett közbeszerzési jogsértés a közbeszerzési szerződés semmisségét eredményezi-e. A bírói joggyakorlaton múlik tehát a jövőben az, hogy milyen súlyú és jellegű tiltott magatartások vezetnek a közbeszerzési szerződés érvénytelenségéhez. A jogalkotó ugyanakkor felállította ennek zsinórmértékét azzal, hogy úgy rendelkezett, hogy a szerződés érvénytelen, ha a jogsértés súlyára és jellegére tekintettel a szerződés érvényessége a Kbt. céljaival és alapelveivel összeegyeztethetetlen lenne.

A semmisség megítélésekor ugyanakkor nem szabad figyelmen kívül hagyni a Ptk. azon szabályát, mely szerint nem semmis a szerződés akkor, ha jogszabály a jogsértéshez más jogkövetkezményt fűz. Ha ugyanis jogszabály a szerződés valamely tartalmi elemét kötelezően meghatározza, a szerződés a jogszabály által előírt tartalommal jön létre. Hasonló szabályt tartalmaz a Kbt. is, amikor úgy rendelkezik, hogy a törvényben egyedileg meghatározott feltételek a szerződésnek akkor is részévé válnak, ha a felek ezekről nem vagy ezektől eltérően állapodtak meg.

A Kbt. és a Ptk. együttes alkalmazása során tehát első lépésben mindig azt kell megvizsgálni, hogy a közbeszerzési jogsértés a Kbt. által semmisséget okozó tényállások közé sorolható-e. Ha nem, akkor további kérdés az, hogy a jogsértés súlyára és jellegére tekintettel a szerződés érvényessége a Kbt. céljaival és alapelveivel összeegyeztethetetlen-e. Igen válasz esetén is csak akkor érvénytelen a szerződés, ha a jogsértés olyan szabályt érint, melyhez a törvény más – a fentiekben már jelzett – jogkövetkezményt nem fűz.

Végezetül pedig fel kívánjuk hívni a figyelmet arra, hogy a közbeszerzési szerződésekre is vonatkoznak a Ptk.-ban meghatározott, a szerződési akarat vagy jognyilatkozat, illetve a célzott joghatás hibájában megtestesülő érvénytelenségi okok. Ennek alapjául a Kbt. azon szabálya szolgál, hogy a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződésekre a Kbt.-ben foglalt eltérésekkel a Ptk. rendelkezéseit kell alkalmazni.

A közbeszerzési szerződések további jellemzője, hogy – a törvényben meghatározott kivételektől eltekintve – a közbeszerzési jogszabály megsértésére alapított bármely polgári jogi igény érvényesíthetőségének eljárásjogi feltétele, hogy a Közbeszerzési Döntőbizottság, illetve határozatának felülvizsgálata során a bíróság a jogsértést megállapítsa. Jogsértés megállapításának hiányában polgári jogi igényt; így semmisség megállapítása iránti keresetet előterjeszteni nem lehet, feltéve ha a tiltott magatartás a közbeszerzési jogszabály megsértésében testesül meg. Nem érvényesül tehát ez az eljárásjogi feltétel akkor, ha a polgári jogi igényt nem közbeszerzési jogszabály megsértésére alapítják, hanem példát említve a Ptk.-ban meghatározott érvénytelenségi okokra (például tévedés, megtévesztés stb.).