Mára már a közbeszerzési terület külön szakterületté nőtte ki magát. Akinek nem tetszik ez a terület, esetleg nem dolgozik benne, könnyen legyint egy ügy kapcsán, hogy majd a közbeszerzési tanácsadó megoldja. Persze ez nagyjából így is van, hiszen a közbeszerzés világától távolabb állóknak nagyon komplikáltnak tűnnek ezek a szabályok, sőt még külön gyakorlat és külön – a Közbeszerzési Hatóság és a Közbeszerzési Döntőbizottság személyében – állami szervezetrendszer is tartozik hozzá. De a mindennapokban van néhány olyan kérdés, aminek ismerete egy-egy ügy kapcsán azon alapismeretek közé tartozik, amit célszerű tudni, akár azok gyakorisága miatt is. Ezek az előírások pedig: a részekre bontás tilalma és a szerződésmódosítás feltételrendszere.

1. Részekre bontás tilalma

A közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) foglalkozik azzal az esetkörrel is, hogy a megrendelői pozícióban lévő, a Kbt. hatálya alá tartozó személy a tartalmilag egy egységet alkotó megrendelését több szerződéssel kívánja megvalósítani, attól függetlenül, hogy a több szerződés alkalmazásának mi is a tényleges indoka. Ennek előzménye, hogy a törvény pontosan megadja a becsült érték fogalmát, amikor úgy rendelkezik, hogy a közbeszerzés becsült értékén a közbeszerzés megkezdésekor annak tárgyáért az adott piacon általában kért vagy kínált – általános forgalmi adó nélkül számított – teljes ellenszolgáltatást kell érteni. Opcionális részt tartalmazó ajánlatkérés esetén a teljes ellenszolgáltatásba az opcionális rész értékét is bele kell érteni.^[1] Ezt követően részletezi a Kbt. a becsült érték megállapításának módszertanát is^[2]. Ezen szabályokat egybeolvasva nyer valódi értelmet a részekre bontás tilalmának intézménye, amikor a szigorú törvényi szabályon – azaz, hogy tilos a becsült érték meghatározásának módszerét a törvény megkerülése céljával megválasztani – túl rögzítésre került, hogy tilos a közbeszerzést oly módon részekre bontani, amely a törvény vagy a törvény szerinti uniós értékhatárt elérő vagy meghaladó becsült értékű beszerzésekre vonatkozó szabályai alkalmazásának megkerülésére vezet^[3].

Mit is jelent ez a száraz törvényi passzus? A részekre bontás alatt azt kell érteni, amikor az ajánlatkérő egy egységes közbeszerzést több szerződéssel valósít meg úgy, hogy azok értékét külön-külön veszi figyelembe a becsült érték megállapításakor és ez által nem alkalmazza a Kbt.-t, vagy nem a magasabb érték szerint alkalmazandó eljárási szabályok szerint folytatja le az egyes közbeszerzési eljárásokat. Az ilyen részekre bontás tehát mindig – a fent már idézett – becsült érték számításával kapcsolatban elkövetett hiba, sőt ennél több: jogsértés. Itt ki kell emelni, hogy van arra jogszerű lehetőség, hogy az ajánlatkérő egy közbeszerzést több szerződéssel, külön időpontokban valósítson meg, de ekkor az ajánlatkérőnek a becsült érték számításánál ezen szerződések értékét össze kell adnia (korábban erre használtuk az egybe- vagy összeszámítás kifejezést) és így kell megvizsgálnia a Kbt. szerinti értékhatárok elérését^[4] és az alkalmazandó eljárástípusokat. Azért is mindig fejben kell tartani ezeket a szabályokat, mert a részekre bontás tilalma megsértésének megállapításához nem szükséges, hogy az ajánlatkérő magatartásában a megkerülésre irányuló szubjektív szándék, illetve célzat fellelhető legyen – vagyis véletlenül is el lehet ezt a hibát követni. A korábbi Kbt. adott konkrétabb támaszkodót az ajánlatkérőnek, de ma már ilyen nincs, a törvény a következőket rendeli: ha egy építési beruházás vagy ugyanazon közvetlen cél megvalósítására irányuló szolgáltatásmegrendelés, illetve azonos vagy hasonló felhasználásra szánt áruk beszerzése részekre bontva, több szerződés útján valósul meg, a közbeszerzés becsült értékének meghatározásához az összes rész értékét figyelembe kell venni. Szolgáltatás megrendelése esetében az ugyanazon közvetlen célra irányultság vizsgálatakor az egyes szolgáltatások műszaki és gazdasági funkcionális egységét kell alapul venni^[5]. Ezek alapján az építési beruházás vagy az azonos vagy hasonló felhasználásra szánt áruk beszerzése esetében még könnyebben mozog az ajánlatkérő e szabály ismeretében, hiszen kógens-jellegű az előírás: az összes rész értékét figyelembe kell venni a becsült értéknél. Kicsit nehezebb a megítélése a szolgáltatásoknak, mert itt inkább a műszaki-gazdasági funkcionális egység fennállásának vizsgálata szükséges. Ekkor azt kell vizsgálni, hogy a külön szerződésekben foglalt megrendelések együtt egy funkciót töltenek-e be, mind műszaki, mind gazdasági értelemben. Ezt attól függően kell megítélni, hogy egy szerződéssel vagy több szerződéssel valósíthatóak-e meg a beszerzések. A funkcionális egység fennállását mindenképpen mutatja, ha a megrendelés ugyanazon megvalósításához kapcsolódik, ugyanolyan tartalmú szolgáltatást takar. Annak megállapításához, hogy a több különböző szakaszban nyújtott szolgáltatásokat egy egységes közbeszerzési szerződésnek kell-e tekinteni, elegendő, ha kimutatható a gazdasági és műszaki funkció egységes jellege. Az, hogy egy beszerzés különböző megvalósítási szakaszaiban a megrendelés tárgya eltérő, nem jelenti azt, hogy a különböző szakaszokban nyújtott szolgáltatások tartalma és természete is eltérő lenne. Ha a szolgáltatások gazdasági és műszaki szempontból összhangban állnak egymással, és funkcionális folytonosságot mutatnak, ezt az összhangot és folytonosságot nem szakítja meg az a tény, hogy a szolgáltatásokat, a kapcsolódó megrendelések időbeliségét vagy egyéb szempontú ritmusát követve, több különböző szakaszra bontják. A beszerzéseket tehát elsősorban az egy közös cél kapcsolja össze. Ennek keretein belül fontos szerephez juthat adott esetben a beszerzés egységének megítélésekor a szolgáltatások tartalmi hasonlósága. Abban az esetben pedig, ha a különböző megrendelések meghatározott becsült értéke eléri vagy meghaladja a Kbt. szerinti legalacsonyabb értékhatárt, a szerződés megkötésére a közbeszerzési eljárás lefolytatása nem mellőzhető.

Lényeges, hogy mindig az adott eset egyedi körülményeinek megfelelően kell megítélni az egy közbeszerzés fennállását. Elsődlegesen persze mindig a műszaki-gazdasági funkcionális egység fennállását kell vizsgálni és mindig számításba kell venni a következőket is: az egységes tervezés és döntés, ugyanazon ajánlatkérő személye, azonos jogalap és azonos feltételek a szerződések megkötésekor, időbeli és finanszírozási összefüggés. Ezek közül talán a legkétarcúbb az időbeli összefüggés értelmezése, amely kapcsán kiemelendő, hogy az nem feltétlenül jelent teljes egyidejűséget. Az egy közbeszerzés funkcionális megközelítését alkalmazva nem lehet az adott beszerzés tárgyától és feltételeitől függetlenül, általános érvénnyel megmondani, hogy pontosan milyen időtartam alatt megvalósított beszerzések értéke nem bontható meg. De az biztos, hogy egy hosszabb idő alatt megvalósuló szolgáltatás beszerzésénél nem bontja meg a beszerzés egységét az sem, ha évente kerül sor szerződések megkötésére, de azok egy időben összefüggő folyamatba épülnek. Ha viszont a beruházás valamilyen okból megszakad, és évek múlva kell újabb szerződéseket kötni a folytatásra, már nem az eredetivel egy közbeszerzésről beszélhetünk. A finanszírozás kapcsán pedig arra kell figyelni, hogy az ajánlatkérő költségvetési tervezésével összefüggő indokai nem oldják fel a beszerzés funkcionális egységét. Így például, ha egy feladat elvégzésére az ajánlatkérő azért köt két egymást követő évben egy-egy szerződést, mert a később elvégzendő részfeladatot érintően a költségvetési fedezettel csak a második évben fog rendelkezni, ez nem ad lehetőséget a szerződések értékének külön kezelésére.

2. A szerződésmódosítás

Gyakori lehet, hogy a jogalkalmazónál egyszer csak felmerül egy szerződésmódosítási igény a korábban közbeszerzéssel kötött szerződése kapcsán, ami legtöbbször nem is látszik olyan komoly módosításnak. Ezt támasztja alá az is, hogy a polgári jogi szerződéseket általában a felek szabadon módosíthatják. Sajnos azonban nem igazán lehet nagyvonalúan kezelni ezt a kérdést, hiszen a Kbt. – bár a korábbi verzióitól részben átláthatóbb és könnyebben értelmezhető szabályokat ír elő – mégis kógens előírásokat tartalmaz e körben is. A Kbt. szigorúan korlátozza a közbeszerzési szerződések módosításának lehetőségét azzal, hogy azt csak meghatározott esetekben teszi lehetővé. A törvényben meghatározottakon túl a szerződés csak új közbeszerzési eljárás eredményeként módosítható. Amennyiben a szerződés módosítására közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével kerül sor, a semmisség jogintézménye is alkalmazandó^[6]. Fontos szabály, hogy az ajánlatkérő a szerződés módosításáról legkésőbb a szerződés módosításától számított öt munkanapon belül köteles tájékoztatót tartalmazó hirdetményt megküldeni közzétételre^[7]. Figyelemmel kell lenni továbbá a Közbeszerzési Hatóság által működtetett nyilvános elektronikus szerződéstárra (CoRe) vonatkozó előírásokra is^[8], mind a módosítás, mind a szerződés teljesítése kapcsán.

A jelenlegi szabályozásban ismérveik szerint a szerződésmódosítási lehetőségek alapvetően három csoportra oszthatóak.

2.1 A „de minimis”-jellegű módosítás

Lehetőség van a szerződés módosítására – új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül –, ha a módosítás eredményeként az ellenérték növekedése nem éri el az alábbi értékek egyikét sem: a) az uniós értékhatárt elérő értékű eredeti szerződés esetén az uniós értékhatárt; b) szolgáltatás, árubeszerzés és építési vagy szolgáltatási koncesszió esetén az eredeti szerződés értékének 10%-át, építési beruházás esetén az eredeti szerződéses érték 15%-át. Mindezen esetekben is további feltétel és mindig vizsgálandó, hogy a módosítás nem változtathatja meg a szerződés általános jellegét és illeszkednie kell az eredeti szerződés jellegéhez. Amennyiben pedig többször módosítják a szerződést, akkor ezen módosítások értéke összeadódik és ilyenkor a törvényi korlátok a módosítások összértékére vonatkoznak. Az itt ismertetett módosítási lehetőség csak akkor alkalmazható, ha a módosítás a szerződés értékének változásával jár, egyéb szerződési elemet érintő módosítási szándék esetén a lenti szabályok szerint kell eljárni.

2.2 Módosítás sajátos körülmények esetén

A Kbt. lehetővé teszi a szerződés módosítását bizonyos körülmények bekövetkeztekor is. Mivel ezek minden esetben jól körülírhatóak, ezért sajátos képet is mutatnak. Három lehetőség merül fel itt, vagy ha úgy tetszik, három lényegesen eltérő alcsoportról beszélhetünk. Az első lehetőség az, amikor a szerződés minden ajánlattevő számára előre megismerhető módon, egyértelműen rögzíti a szerződés meghatározott tartalmi elemei későbbi változásának (ideértve az opció gyakorlásának) pontos feltételeit és tartalmát. A leggyakoribb példa erre az esetkörre talán az, amikor a felek a szerződésben inflációkövetésben állapodnak meg. Fontos, hogy az ilyen szerződéses feltételek azonban nem rendelkezhetnek olyan módosításokról, amelyek megváltoztatnák a szerződés általános jellegét. A második lehetőség az, amikor az eredeti szerződő féltől további építési munkák, szolgáltatás vagy áruk beszerzése szükséges, amelyek nem szerepeltek az eredeti szerződésben, amennyiben a szerződő fél személyének változása nem megvalósítható gazdasági vagy műszaki okból, különösen az eredeti szerződéssel beszerzett, meglévő berendezésekkel, szolgáltatásokkal vagy létesítményekkel való felcserélhetőség vagy együttműködés miatt; és az ajánlatkérő számára jelentős hátránnyal vagy a költségek megsokszorozódásával járna. Az ellenérték növekedése – vagy több módosítás esetén azok együttes nettó értéke – azonban nem haladhatja meg az eredeti szerződés értékének 50%-át. A harmadik felmerülő lehetőség, hogy a módosítást olyan körülmények tették szükségessé, amelyeket az ajánlatkérő kellő gondossággal eljárva nem láthatott előre és a módosítás nem változtatja meg a szerződés általános jellegét. Ezen esetben is előírás, hogy az ellenérték növekedése nem haladja meg az eredeti szerződés értékének 50%-át. Ha egymást követően pedig több olyan módosításra kerül sor, amelyek több, egymással nem összefüggő körülmény miatt merültek fel, ez a korlátozás az egyes módosítások nettó értékére alkalmazandó. Kiemelendő a Kbt.-ben lévő, leginkább ajánlatkérőknek szóló intelem, hogy az egymást követő módosítások nem célozhatják a törvényi rendelkezés megkerülését. Egyébként ezekben a szabályokban talán az a kitétel adja a legtöbb alkalmazási bizonytalanságot, hogy melyek azok a körülmények, amelyeket „az ajánlatkérő kellő gondossággal eljárva nem láthatott előre”. A helyzet elemzésekor a polgári jog általános szabályaira érdemes kitekinteni, hiszen bár úgy tűnik, nem szubjektív, hanem valójában objektív körülményről van szó. Nem az a kérdés, hogy az ajánlattevő ténylegesen látta-e előre a szerződésmódosítást megalapozó körülményeket, hanem az, hogy ha az általánosan elvárható gondossággal járt volna el, akkor előre láthatta volna-e az adott körülményt.

2.3 Nem lényeges módosítások

A harmadik csoportba azok a módosítások tartoznak, amelyek a fenti esetkörökön kívül esnek, azonban mégsem lényegesek. Hogy mi minősül lényegesnek, arra a Kbt. ad definíciót^[9]. Itt arra kell csupán vigyázni, hogy a definícióhoz tartozó felsorolásban megjelenített intézményeket, úgymint a „szerződés gazdasági egyensúlya” és az „ajánlattevői kötelezettséghez képest jelentős új elemre történő kiterjesztés” helyesen értelmezze és használja az ajánlatkérő.

^[1] Kbt. 16. § (1) bekezdés.

^[2] Kbt. 17–18. §.

^[3] Kbt. 19. § (2) bekezdés.

^[4] A következő nemzeti értékhatárok vonatkoznak az önkormányzatokra, mint klasszikus ajánlatkérőkre: árubeszerzés esetében 15 000 000 forint; építési beruházás esetében 50 000 000 forint; szolgáltatás megrendelése esetében 15 000 000 forint.

^[5] Kbt. 19. § (3) bekezdés.

^[6] A Közbeszerzési Döntőbizottság által nagy valószínűséggel kiszabott bírságon túl.

^[7] Kbt. 37. § (5) bekezdés.

^[8] Kbt. 43. § (1) bekezdés c) pont.

^[9] Kbt. 141. § (6) bekezdés: „A szerződés módosítása lényeges, ha az eredeti szerződéses feltételektől lényegesen eltérő érdemi feltételeket határoz meg. A módosítást mindig lényegesnek kell tekinteni, ha a) olyan feltételeket határoz meg, amelyek ha szerepeltek volna a szerződéskötést megelőző közbeszerzési eljárásban, az eredetileg részt vett ajánlattevőkön (részvételre jelentkezőkön) kívül más ajánlattevők (részvételre jelentkezők) részvételét vagy a nyertes ajánlat helyett másik ajánlat nyertességét lehetővé tették volna; b) a módosítás a szerződés gazdasági egyensúlyát a nyertes ajánlattevő javára változtatja meg; vagy c) a módosítás a szerződés tárgyát az eredeti szerződésben foglalt ajánlattevői kötelezettséghez képest jelentős új elemre terjeszti ki.”